A utilização do prequestionamento ficto no recurso especial

Abstract

Discute como conciliar a exigência do atendimento ao requisito do prequestionamento, no recurso especial, quando houve a interposição de embargos prequestionadores e estes não foram conhecidos.O prequestionamento da questão federal suscitada é um requisito do recurso especial, cujo preenchimento causa polêmica pelo fato de não possuir uma conceituação definida. Isto acaba sendo uma das causas da dificuldade em se conseguir que tal recurso ultrapasse a barreira da admissibilidade, para ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. O prequestionamento se situa no âmbito do juízo de admissibilidade dos recursos, este compreendido como a análise de satisfação de determinadas condições para que se permita o conhecimento do recurso e a consequente prolação de julgamento de mérito. Há divergência jurisprudencial e sumular existente entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, com relação à solução adotada quanto aos casos em que ocorre omissão em acórdão proferido por Tribunal local, sendo opostos embargos declaratórios prequestionadores, porém os mesmos não sendo conhecidos ou providos. O STF, em função da Súmula 282, exige o prequestionamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no Recurso Extraordinário. No entanto, admite-se , de acordo com a Súmula 356, o questionamento realizado pelas partes antes do proferimento da decisão, ou seja, o prequestionamento ficto. É uma forma de amenizar o rigor do primeito entendimento.